??? 分包一詞最初是從建筑業(yè)衍生而來，?世界各地的建筑業(yè)都非常依賴分包程序。?分包制度不但被普遍應(yīng)用，亦可能成為企業(yè)經(jīng)濟體系的一個永久特色。它從傳統(tǒng)的建筑業(yè)延伸至其他行業(yè)。政府采購合同的履行時常常會涉及到分包，分包制度也是政府采購不可缺少及永久性的特色。中標或成交供應(yīng)商取得中標或成交資格，表明其整體條件符合要求，但并不表明其對政府采購項目的所有方面均具有最強的優(yōu)勢。因而可以將自己不具優(yōu)勢的部分采購項目，交給具有更強優(yōu)勢的其他供應(yīng)商履行，這樣可以使政府采購合同得到更加有效的履行，這就能夠充分利用各個單位的專業(yè)化優(yōu)勢，通過協(xié)作有效縮短工期，提高政府采購項目的質(zhì)量。對采購人來說也更加有利。筆者認為，采用分包制度對政府采購項目的效率及競爭力都能作出重大貢獻，任何想將分包制度廢除均不切實際?；谡少彿职贫炔粫?，我們應(yīng)考慮對分包商作出更有效的控制，并且設(shè)置分包商的法律機制，明確各自的責任。政府采購法第四十八條規(guī)定：經(jīng)采購人同意，中標、成交供應(yīng)商可以依法采取分包方式履行合同。政府采購合同分包履行的，中標、成交供應(yīng)商就采購項目和分包項目向采購人負責，分包供應(yīng)商就分包項目承擔責任。政府采購法律對于分包僅有原則性規(guī)定，缺乏具體的操作細則與辦法，以致于定包、誤包、暗包、全包現(xiàn)象時有發(fā)生，分包商的權(quán)益也常常受損，有時還拿不到政府采購項目的付款，這些現(xiàn)象的存在不利于良好的政府采購秩序的形成，不利于政府采購目標的實現(xiàn)，也有害于采購人的利益，?因此非常有必要規(guī)范政府采購合同的分包行為。?本文擬將對政府采購的分包制度作一下探索。
政府采購分包的概念和特點：????
政府采購分包是相對于總包而言的，分包的概念最初是為了中標或成交供應(yīng)商的利益而提出的，是指中標或成交供應(yīng)商將自己在合同中的一部分權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他供應(yīng)商，由受讓供應(yīng)商負責履行。原則上是只能將一項或若干項具體的專業(yè)內(nèi)容分包給其他有資質(zhì)的單位，但不可以將合同的責任和義務(wù)分包出去。分包的初衷應(yīng)該是方便中標或成交供應(yīng)商，基礎(chǔ)是將部分專業(yè)項目包給合格的分包商，但中標或成交供應(yīng)商仍對采購人承擔著合同義務(wù)，其法律責任并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，這在合同條款中已經(jīng)寫得相當明確。分包是為了更好地履行合同，因而分包不等于也不能將應(yīng)由中標或成交供應(yīng)商的權(quán)利義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓出去。?
政府采購分包的主要特點是：從市場的角度看，這時中標或成交供應(yīng)商既是買方又是賣方，他既要對采購人負全部法律和經(jīng)濟責任，又要根據(jù)分包合同對分包商進行管理并履行有關(guān)義務(wù)。中標或成交供應(yīng)商不能期望通過分包，逃避自己在政府采購合同中的法律和經(jīng)濟責任，仍需對其分包商的工作負全面責任，而分包商則要接受中標或成交供應(yīng)商的統(tǒng)籌安排和調(diào)度，只是對中標或成交供應(yīng)商承擔分包合同內(nèi)規(guī)定的責任并履行相關(guān)義務(wù)。????
分包在法律上屬于受托履約(Vicarious?Performance)，而采購人在合同?（轉(zhuǎn)讓與分包）中是絕對禁止對項目的全部受托履約，即不允許中標或成交供應(yīng)商將其最基本的權(quán)力和對分包商的協(xié)調(diào)權(quán)全部轉(zhuǎn)交給分包商，盡管分包商必須要對中標或成交供應(yīng)商負責。如果中標或成交供應(yīng)商未獲采購人同意而擅自分包，則采購人可以對中標或成交供應(yīng)商進行處罰。中標或成交供應(yīng)商要全方位地在各方面就其分包商的工作對采購人負責，就如同自己工作一樣。一般情況下，采購人只能追究中標或成交供應(yīng)商的責任，而不能直接追究其分包商的責任。
采購人、中標或成交供應(yīng)商和分包商3者的關(guān)系：?
采購人和分包商的關(guān)系與采購人和中標或成交供應(yīng)商的關(guān)系有著本質(zhì)上的區(qū)別。采購人與中標或成交供應(yīng)商是政府采購主合同主體法律關(guān)系，中標或成交供應(yīng)商與分包商是分包合同主體法律關(guān)系。中標或成交供應(yīng)商作為分包合同的發(fā)包者，將主合同范圍內(nèi)一項或若干項專業(yè)內(nèi)容分包出去，與主合同相似，它對分包商具有主合同所定義的采購人的責任和權(quán)力，由于政府采購分包合同只是中標或成交供應(yīng)商與分包商之間的協(xié)議，從法律角度講，采購人與分包商之間沒有契約關(guān)系，采購人對于分包商可以說既無合同權(quán)利又無合同義務(wù)，雙方互無合法權(quán)益而言，英文叫做No-privity?System。由于合同具有“合同相對性原則”,除合同當事人外，任何其他人不得請求享有合同權(quán)利，也不必承擔合同責任，合同當事人之外的第三方無權(quán)要求執(zhí)行合同中約定的第3方權(quán)利。?除非合同中另有明確規(guī)定，分包商不能就付款、索賠和工期等問題直接與采購人交涉，甚至無權(quán)就此狀告采購人，一切與采購人的往來均須通過中標或成交供應(yīng)商進行，采購人也無法直接向分包商主張權(quán)利。對采購人來說，分包商作為中標或成交供應(yīng)商的一部分，采購人和分包商之間不能再有任何私下約定。采購人只是負責按照政府采購主合同支付中標或成交供應(yīng)商的價款，而分包商則是從中標或成交供應(yīng)商處再按分包合同索回其應(yīng)得部分。
從市場角度看，中標或成交供應(yīng)商既是賣方又是買方。在分包合同執(zhí)行中，中標或成交供應(yīng)商擁有類似于主合同中所定義的采購人指令權(quán)，分包商具有主合同所定義的承包者的責任和權(quán)力。所以在主合同和分包合同中，中標或成交供應(yīng)商的角色剛好相反。通過分包，中標或成交供應(yīng)商獲得分包差或管理費。相應(yīng)地，從承擔責任的角度講，?分包商被視為中標或成交供應(yīng)商組織機構(gòu)的一部分，?中標或成交供應(yīng)商并不能因為分包而減少其對該部分內(nèi)容在承包合同中所應(yīng)承擔的責任和義務(wù)，中標或成交供應(yīng)商對分包部分承擔全部責任。分包商是獨立的一方，不可以簡單地認為分包商就是中標或成交供應(yīng)商花錢雇來的傭人。因此中標或成交供應(yīng)商與分包商應(yīng)有明確的協(xié)議關(guān)系，?即簽定政府采購分包合同，?其中規(guī)定分包的范圍和內(nèi)容、付款條件、呈交進度計劃的程序以及各類銀行保函尤其是保留金保函和質(zhì)量監(jiān)管等，否則中標或成交供應(yīng)商與分包商之間的交往便沒有法律依據(jù)。?
